Por: Martha Janneth Rojas – Abogada – Especialista en Derecho Laboral.
Es importante conocer todos los aspectos legales para la contratación de personas, con el propósito de cumplir no solamente lo concerniente a la ley que si bien es muy importante, lo es también tener un excelente equipo de personas con las condiciones laborales adecuadas para el buen desempeño de su trabajo, así el beneficio es para todos el empleador, el empleado y por su puesto el cliente que llega a buscar un servicio y atención inigualable.
1. Contratación de personal
¿Cuáles son las leyes y códigos que rigen la contratación del personal de un restaurante?
En Colombia el derecho laboral se rige por la Constitución Nacional, los Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por Colombia, Código Sustantivo del Trabajo, Ley 1562 de 2012, son estas normas las que rigen la contratación para el personal de los restaurantes.
¿Cuáles son los tipos de horarios laborales que puede tener un restaurante?
En cuanto a la jornada laboral, dependiendo del tipo de restaurante a que se refiera, es decir, hay restaurantes tipo buffet, de comida rápida, gourmet, bares, casinos, cevicherías, delicatesen, plazoletas de comida, restaurantes temáticos, etc., se trabajan diferentes tipos de horarios; lo establecido legalmente (art. 161 C.S.T.) son 8 horas al día y 48 a la semana, y máximo dos horas suplementarias (art. 159 C.S.T.), sin embargo el trabajador y el empleador pueden acordar la organización de turnos de trabajo que pueden ser establecidos de acuerdo a la necesidad de cada establecimiento y puede ser diurno o nocturno. Teniendo en cuenta que debe darse un día de descanso remunerado no necesariamente en domingo.
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¿Cuáles son los tipos de contratos que pueden tener estos trabajadores?
Conforme lo establecido en la legislación laboral colombiana para esta clase de trabajadores los contratos puede ser verbales o escritos; y por su duración a término indefinido y a término fijo que es de 1 a 3 años o inferior a 1 año. Este último admite 3 prorrogas inferiores a 1 año, en donde la cuarta será siempre por un año, es decir no podrá ser inferior a 1 año y así sucesivamente por el tiempo que consideren necesario. Es relevante aclarar que para este tipo de contrato se debe dar aviso escrito mínimo con 30 días de antelación a su terminación ya que de lo contrario se daría la tácita reconducción del contrato.
Usualmente estos establecimientos de comercio contratan a sus empleados de manera irregular pagándoles únicamente el día laborado, y hacen el quite a las obligaciones que por derecho tienen respecto a prestaciones sociales, seguridad social y afiliación a caja de compensación.
Obligaciones por parte del restaurante para con el personal
Dotación: Se debe entregar tres veces al año, los días 30 de abril, 31 de agosto y 20 diciembre, para trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos.
Capacitación: Es importante destacar las actividades encaminadas a proporcionar conocimientos, desarrollar habilidades y modificar actitudes del personal para mejorar el desempeño en los restaurantes, además de la capacitación indispensable para la protección a que están obligados los empleadores en relación a la prevención, protección y riesgos laborales en general establecidos en la Ley 1562 de 2012 relacionada al Sistema de Riesgos Laborales y Salud Ocupacional.
Afiliación: Es deber de todo empleador tener a sus trabajadores afiliados al Sistema General de Seguridad Social, que comprende pensión, salud y riesgos profesionales. Así mismo debe afiliarlos a la Caja de Compensación.
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¿Las propinas hacen parte del salario básico del empleado?
No hacen parte del salario básico, ni constituyen parte del salario, ni generan retención en la fuente para el empleador. La normatividad es clara e inequívoca al afirmar que no puede pactarse como retribución por el servicio prestado, por lo tanto no hace parte del salario. La jurisprudencia lo ha reiterado en varias oportunidades por cuanto no admite siquiera excepciones, si ocurriera ya sería una manera de aparentar y esconder la verdad de una retribución, lo que conllevaría a una ineludible prevalencia de la realidad.
En este momento está en trámite un proyecto de Ley por medio del cual se reglamenta la naturaleza y la destinación de las propinas en Colombia, ya paso por Cámara y Senado, estamos Ad portas de sanción presidencial. Igualmente aclaro que lo que concierne a las propinas voluntarias en lo relacionado con la información que se debe dar al consumidor compete a la Superintendencia de Industria y Comercio y en lo referente a su distribución entre los trabajadores al Ministerio del Trabajo, que debe determinar la forma y el tiempo en el que se van a repartir estos dineros. Esperemos que la Ley sea promulgada este año.
De otra parte es el Ministerio del Trabajo el que tiene la atribución de vigilancia y control para el cabal cumplimiento de las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y de las imposiciones de las sanciones a que haya lugar en el evento de la trasgresión de los derechos que vulneren los empleadores respecto de las obligaciones relativas a las condiciones laborales del trabajador, según el art. 485 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo. Sentencia 14684 de 2000 Consejo de Estado.
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Si un cliente se da cuenta que la propina que es voluntaria se la han cobrado y no le informaron ¿él podría demandar?
La Superintendencia de Industria y Comercio presenta dos alternativas para poder accionar, como es Demandar y Denunciar; sin embargo en el caso que nos ocupa el usuario o cliente puede acudir y presentar una denuncia con el fin de proteger el interés común, ya que lo que se pretende no es una reparación dineraria ni una solución individual, la entidad inicia una investigación administrativa que puede conllevar a una multa para el establecimiento de comercio. Lo anterior de acuerdo con la Ley 1480 de 2011 y demás normas concordantes.
¿Las propinas tienen algún tipo de legislación? ¿Cómo se reparten? ¿Cada cuánto tiempo se reparten? ¿Quienes participan en la distribución de las propinas?
Por supuesto, están consagradas en la Constitución Política, que asegura la protección al trabajo, las relaciones laborales en condiciones dignas, el bienestar del trabajador, la equidad, estimulando las oportunidades para el empleador y el trabajador con el fin de crear el espacio propicio para la creación de empleos e incentivando el equilibrio social, la protección de los derechos fundamentales que amparan a todos los asociados; también tenemos el Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 131. Propinas. Así mismo la interpretación de las altas cortes, mediante Jurisprudencia (C.S.J. Cas. Lab. Sentencia de Casación, feb. 6/97, Rad.8846 M.P. Francisco Escobar Henríquez. C.S.J. Cas. S.L. rad.8296 M.P. Francisco Escobar Henríquez. C-521/95), Resolución 29326 de noviembre 3 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Según lo afirmado anteriormente este tema está listo para sanción presidencial, por lo tanto lo que se hace hoy en día es exclusivo al tipo de restaurante y a cada administración, el pago y el porcentaje que se le asigna a cada trabajador es en muchos casos en razón a la responsabilidad, al tipo de contrato, al horario, entre otras situaciones; estos dineros no se pueden retener por más de un mes y se deben incluir a todos los trabajadores del establecimiento.
2. Flexibilización laboral
¿En qué consiste?
La flexibilización laboral es una reducción de costos de la carga laboral, que busca ayudar al Empleador con el fin de que genere más puestos de trabajo y logre sobrevivir en el mercado como empresario, aportando social y económicamente al conglomerado.
Es un mecanismo que consiste en la reducción del salario, mediante un acuerdo escrito entre Empleador y Trabajador en donde el ingreso es dividido entre pagos constitutivos y no constitutivos del salario, conforme el Art. 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo.
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¿Cuáles son las ventajas de la flexibilización laboral para el trabajador y para el restaurante? ¿Qué trasfondo tienen?
La Ley 1393 de 2010 en su artículo 30 estipula que los pagos laborales no constitutivos de salario no podrán ser superiores al 40% del total de éste. El 60% será pagado en dinero y el 40% será por medio de bonos o beneficios acordados. Con esta modalidad se ven favorecidos tanto el empleador como el trabajador; sin embargo es relevante informarle al trabajador que hay una disminución en la base para los aportes a la seguridad social como también en sus prestaciones sociales. Las primas de servicio, las cesantías, sus intereses, entre otros emolumentos* (*remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo).
Igualmente hay disminución en las deducciones realizadas al trabajador, los aportes a seguridad social es decir salud y pensión no siendo tan beneficioso si se mira que está cotizando por debajo del salario real, lo que representa una reducción del 40% en su pensión.
¿Es obligatorio para el empleado flexibilizarse?
No es obligatorio por cuanto debe ser acordado entre las partes, empleador y trabajador, se debe pactar por escrito y hacer parte integral del contrato de trabajo.
